Introducción al caso
El 26 de septiembre de este año, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, resuelve la causa Van Balen Blanken, Matthijs Gerard contra Assist Card Argentina SA” (Expte. 2067/2019).
El caso comienza con una controversia en torno al alcance de la previsión contractual sobre la cobertura de “enfermedades preexistentes”.
El juez, consideró que Assist Card no probó la veracidad del contenido del Informe expedido por la institución médica extranjera interviniente (según el cual se le habría diagnosticado una úlcera gástrica al actor hace siete años a través de una endoscopía), ni que el actor hubiera tenido conocimiento de la existencia de una enfermedad preexistente semejante, ni que la patología desatada en el viaje hubiera sido consecuencia de una enfermedad anterior.
Para ello, tuvo en cuenta que esa patología no surgía del listado de prestaciones históricas provisto por OSDE. Señaló que la Doctora María C. Cigler suscribió una constancia en la que manifestó que atendió al actor desde diciembre de 2003 hasta diciembre de 2013 y certificó que durante ese tiempo no presentó síntomas compatibles con úlcera digestiva.
Agregó que el Doctor Martín Salto, quien dijo atender al actor desde el año 2014, informó que nunca presentó síntomas compatibles con una úlcera péptica ni hemorragias digestivas hasta el episodio que origina este litigio. Finalmente, destacó el informe de la perito médica, quien confirmó que del historial de estudios acompañado por OSDE no surge ninguno vinculado a una patología digestiva alta como la sufrida por el actor.
Por otra parte, dicho juez entendió que la frase “conocidas o no por el titular” de la cláusula 4.1.1 del contrato es abusiva porque permite a Assist Card eximirse de responder en gran cantidad de casos. En este sentido, señaló que es previsible que quien pretende contratar una cobertura elija solamente el plan básico —y no uno más amplio y oneroso— cuando desconoce que padece de una enfermedad asintomática; y que, dada la probabilidad de que cualquier manifestación en la salud tenga su origen en una afectación previa, cláusulas análogas a la controvertida no eximen de responsabilidad a la prestadora cuando no toma los recaudos impuestos por la buena fe, como exigir al asegurado un examen médico.
La causa, en esa primera instancia, finaliza con la sentencia del juez condenando a la empresa de asistencia al viajero a pagar la factura correspondiente a los servicios médicos por las prestaciones recibidas por el actor más $280.000 en concepto de daño moral.
Ante ello, dicha empresa de asistencia al viajero decide apelar (re discutir) la sentencia condenatoria, y entre sus principales argumentos se destacan:
- Que la calificación del contrato como de adhesión no implica la existencia de desequilibrios en la relación jurídica en perjuicio del adherente. Destacó que el actor contrató un servicio de asistencia al viajero que no contempla servicio alguno para “enfermedades crónicas y/o preexistentes”, conocidas o no al momento de iniciar el viaje.
- Que el actor no calificó las cláusulas como abusivas en su demanda, con lo cual la sentencia constituiría una resolución extra petita (en alusión cuando los jueces resuelvan cuestiones que no han sido planteadas en la demanda).
- Que los documentos médicos agregados al proceso no son suficientes para demostrar que el actor desconocía la preexistencia de una enfermedad como la que lo afectó en el viaje, ni que los profesionales de la salud a los que consultaba no hubieran detectado una afección semejante. Y que del informe de la institución médica extranjera surge que el actor padece una enfermedad preexistente.
- Que el actor no puede ser calificado como un asegurado porque Assist Card no es una compañía aseguradora ni ofrece pólizas de seguros a sus clientes. Además, negó que la demandada tenga que tomar recaudos análogos a los mencionados (como exigir al actor un examen médico para conocer su estado de salud y detectar la existencia de tales enfermedades preexistentes) porque no es una obra social ni una empresa de medicina prepaga ni brinda servicios de salud, sino que presta servicios de asistencia al viajero. Enfatizó que corresponde a sus clientes denunciar las enfermedades preexistentes de conformidad con la dinámica propia del negocio involucrado.
- Que es improcedente al caso el rubro daño moral. Al respecto, afirmó que en la resolución apelada se consideró una “supuesta” angustia del actor que no estaba probada en el proceso, y que aquél reclamó el daño moral sin identificarlo ni aclarar sus alcances cuando le correspondía la carga de hacerlo según el artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
¿Qué resolvió la Cámara Nacional de Apelaciones?
La cámara analiza, fundamentalmente, el valor legal de la cláusula discutida por el viajero, sobre la eximición de responsabilidad por causas preexistentes conocidas o no por el mismo turista, además de considerar la procedencia del daño moral y del daño punitivo.
Sobre el valor legal de la citada cláusula, precisa que se reconoce la libertad que las partes tienen en acordar el contenido del contrato, por el cuál se obligan mutuamente, pero también recuerda que esa facultad queda circunscripta dentro de los límites propios del principio de la autonomía de la voluntad que, como es sabido, lo definen la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres (CNCom, esta Sala, “SICMA Outsorcing SA c/ Telefónica Móviles Argentina SA s/ ordinario”, 5.08.2021; y “Sidus SA c/ Genomma Laboratories Argentina SA s/ ordinario”, 7.10.2019).
Asimismo, destaca que el contrato en cuestión se basa en cláusulas predispuestas por Assist Card, (contrato de adhesión). Es decir, contratos donde el predisponente establece unilateralmente su contenido, el cual no puede ser modificado por el adherente, lo que genera una situación de desigualdad y desequilibrio que facilita la inclusión de cláusulas que afecten la relación de equivalencia del negocio (CNCom, esta Sala, “Paniagua, Jovita María c/Administrar Salud SA s/ordinario”, 26.08.2021 y sus citas). Y que por ello, el ordenamiento jurídico protege especialmente al adherente de ciertas cláusulas que puedan resultar abusivas o sorpresivas.
Ante lo cual, el Código Civil y Comercial de la Nación (artículos 987 y 988) dispone que las cláusulas ambiguas deben interpretarse en sentido contrario al predisponente, y que se deben tener por no escritas las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente, las que importan renuncias a derechos del adherente o ampliación de derechos del predisponente y, por último, aquellas que por su contenido no son razonablemente previsibles.
Además, considera que los contratos de consumo, como el referido contrato de asistencia al viajero, deben interpretarse en el sentido más favorable al consumidor y, en caso de existir dudas sobre los alcances de una obligación, deberá adoptarse la que sea menos gravosa para él. En este sentido, la Ley de Defensa del Consumidor, en su artículo 37 establece que “(…) se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa”.
Por otra parte, en forma preliminar, corresponde rechazar el agravio de la recurrente de acuerdo al cual la sentencia apelada falló extra petita. En efecto, el actor invocó expresamente la aplicación del artículo 37 de la ley 24.240 y su principio protectorio en ocasión de su demanda a los efectos de la interpretación del contrato (escrito de demanda).
A mi modo de ver, dice la camarista, las citadas cláusulas de exclusión de cobertura, tal como están redactadas, son abusivas debida a que la exclusión de la cobertura coloca al consumidor en una situación de desprotección al comprender tanto el caso en el que este conoce la existencia de una enfermedad preexistente como en el que no. En efecto, el consumidor, que no sabe que padece una enfermedad preexistente, contrata una cobertura básica de asistencia de viaje con la legítima expectativa de obtener “servicios de asistencia médica, jurídica y personal en situaciones de emergencia durante el transcurso de un viaje”. Sin embargo, frente al acontecimiento del riesgo que pretendió asegurar, es sorprendido por la exclusión de la cobertura y ello no es razonablemente previsible en atención a sus conocimientos sobre su estado de salud.
En este sentido, la jurisprudencia del fuero ha advertido que “la reiterada inclusión de la frase ‘conocidas o no por el titular’ respecto de la portación de una enfermedad preexistente permite que la empresa se exima de responder en gran cantidad de casos, pues es de toda lógica que cuando quien va a contratar la cobertura desconoce que padece una enfermedad por ser asintomática en ese momento, o que la está incubando, decida adherir al plan básico y no a uno más oneroso que abarcaría las enfermedades preexistentes” (CNCom, Sala D, “Charrúa, María Juana c/ Assist Card Argentina SA s/ ordinario”, 13.07.2017; “Luoni, Silvia Graciela y otro c/ Europ Assistance Argentina SA y otro s/ ordinario”, 12.07.2022; además, Picasso – Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”, Ed. La Ley, T.I, p. 472).
Además, cabe recordar los deberes de obrar de buena fe que pesan sobre la proveedora, incluso en la etapa previa a la conclusión del contrato (art. 37, último párrafo, ley 24.240), en particular, teniendo en cuenta el carácter de profesional de la demandada, que le impone la obligación de obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento del negocio (art. 1725, CCCN; CNCom, esta Sala, expte. nro. 10762/2017, “Nivel Truck SRL c/ Integración Eléctrica Sur Argentina SA y otro s/ ordinario”, 8.04.2022).
En otros casos, se ha expuesto que la exclusión de la cobertura estaría justificada solo en caso de reticencia dolosa de la actora, por ocultar la enfermedad en la declaración jurada (CNCom, esta Sala, “Figowy, Alberto S., c/ Universal Assistance SA”, 18.11.1997; en sentido similar, arts. 5 y 6, ley 17.418).
En segundo lugar, la definición de enfermedad preexistente dada en la citada cláusula 2 es tan amplia que desnaturaliza las obligaciones de Assist Card. En efecto, existe una alta probabilidad que cualquier manifestación en la salud tenga su origen o etiología, aunque sea de manera remota, en una afección previa. De hecho, por la forma en la que fue definido el concepto, podría llegarse al extremo de incluir enfermedades ya curadas (CNCom, Sala D, “Etchart, Verónica c/ Assist Card Argentina SA de servicios y otras), desconocidas o que, inicialmente eran asintomáticas, evolucionaron y se exteriorizaron después (“Charrúa, María Juana c/ Assist Card Argentina SA s/ ordinario”, ya citado).
Por esas razones, la exclusión de las enfermedades preexistentes estipulada unilateralmente por Assist Card es abusiva en tanto desvirtúan la finalidad del contrato, desnaturalizan las obligaciones del predisponente, limitan su responsabilidad a un número muy limitado de casos e importan una restricción de los derechos del consumidor, que, además, es una persona adulta mayor (art. 37, incs. a y b, ley 24.240 y art. 988, CCCN).
La ilegitimidad de esta exclusión se agrava en el caso porque el actor, además de consumidor, ha revestido el carácter de persona mayor al momento de los hechos. En consecuencia, el actor contaba con la tutela especial de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada por la ley 27.360 y prelación normativa supralegal (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional). Allí la República Argentina asumió el compromiso internacional de conferir a las personas mayores un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos; en particular, en los vinculados a su derecho a la salud (Fallos: 343:264, “C, J C.”; art. 75, inc. 23, CN; arts. 1 y 2 inc. c, Resolución de la Secretaría de Comercio nro. 139/2020).
En el presente caso, tal como entendió el señor Juez de Primera Instancia, no se encuentra acreditado que el señor Van Balen Blanken tuviera conocimiento de una enfermedad preexistente y, menos aún, que esta se encuentra vinculada con la afección médica sufrida durante el viaje.
Es cierto que el informe de traslado de Hospitalización”, elaborado por el Hospital Regional Virgen Macarena donde estuvo internado el actor, se estipuló que el motivo de la internación fue “HEMORRAGIA DIGESTIVA ALTA. SHOCK HIPOVOLÉMICO. ULCERA ESOFAGICA FORREST IB. ENFERMEDAD DE DIEULAUFOY DUODENAL” y que el señor Van Balen Blanken padeció una úlcera gástrica siete años atrás (Anexo 3, escrito de demanda). Sin embargo, el valor probatorio de estos documentos fue menguado por el resto de la prueba producida en el expediente.
La pericia médica, consultada para que establezca si la enfermedad padecida por el actor durante su viaje puede reputarse como preexistente o no”, indicó que “[…] no se puede determinar exactamente cuál es la etiología del cuadro digestivo padecido por el actor, y como bien se informó en la experticia, las complicaciones pueden ser la primera manifestación o presentarse más adelante en la evolución de la úlcera, el riesgo de hemorragia no se relaciona con la duración de la úlcera, uno de cada cuatro sujetos no tiene antecedentes de úlcera al presentarse la hemorragia” (fs. 330/335).
Esta conclusión fue ratificada en la respuesta al pedido de aclaración de la demandada, donde se le requirió a la perito que informe si la enfermedad congénita presente en el actor podía ser un factor predisponente para sufrir las dolencias invocadas. Incluso, la pericia está respaldada por el resto de la prueba.
En suma, cabe concluir que la accionada no cumplió con su carga de probar, por un lado, que el actor tenía conocimiento de padecer una enfermedad preexistente, configurándose así una reticencia dolosa y, por el otro, que los problemas médicos sufridos por el actor estuvieron vinculados a una enfermedad anterior. De este modo, la afección sufrida por el señor Van Balen Blanken durante el viaje se encuentra cubierta en los términos del contrato de asistencia viajera.
En otro orden de ideas, respecto al daño moral otorgado por el juez de primera instancia a favor del viajero, la sala B de la cámara considera a dicho daño como la lesión a uno o varios intereses inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho que incide en la capacidad de sentir, de querer o de pensar. Es todo dolor o sufrimiento producido por una lesión a los sentimientos más íntimos de las personas y que merecen una protección legal en tanto se les reconoce un valor principalísimo en la existencia y desarrollo del individuo y de la sociedad (“Vega, Fabricio N. c/ Expreso Caraza SAC s/ sumario”, 20.03.2007, entre otros).
La reparación del daño moral queda librada al arbitrio judicial, quien apreciará su procedencia sin importar su fuente contractual o extacontractual (art. 1716, CCCN). Pero además de probar la existencia del agravio, debe demostrarse, en lo posible, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al juzgador proceder a la determinación (CNCom, esta Sala, expte. nro. 3979/2016, “Bargalló, Federico y otro c/ Gol Linhas Aéreas SA s/ordinario”, 28.09.2020). De otra manera, la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (CNCom, esta Sala, “Laborde de Ognian, Ethel B. c/ Universal Assistance SA”, 9.02.2010, y sus citas).
En el presente caso, las propias circunstancias acreditadas en la causa justifican su admisión (art. 1744, CCCN). En efecto, el rechazo de la cobertura médica implicó que una persona mayor, quien tuvo un problema de salud grave cuando se encontraba en un país extranjero, lejos de su domicilio, debió enfrentarse a la incertidumbre de adeudar una suma en moneda extranjera respecto a la que tenía una expectativa razonable de que sea cubierta por Assist Card, empresa que contrató específicamente para este tipo de situaciones (CNCom, esta Sala, expte. nro. 16018/2015, “Fontana, Gribaudo Livia y otro c/ Assist Card Argentina SA de Servicios y otro s/ ordinario”, 31.03.2021).
En este sentido, no cabe duda de que el episodio del caso excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual el actor vio frustradas sus legítimas expectativas de obtención de la cobertura de forma tempestiva.
Tampoco debe soslayarse el carácter de consumidor hipervulnerable que posee el accionante, quien confió en la profesionalidad de la demandada en la materia, e intentó, sin éxito, ejercer en forma oportuna los derechos derivados del contrato que las unió.
Ahora bien, a los fines de cuantificar el daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no necesariamente tiene que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 344:2256, “Grippo” y Fallos: 323:3614, “Saber”, entre muchos otros).
La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (Fallos: 334:376, “Baeza”).
No cabe aplicar pautas matemáticas para cuantificar el daño, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa, pues la cuantía de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores estos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (CNCom, esta Sala, expte. nro. 9976/2014, “Llanos, Andrea Laura c/ Fiat Auto SA de Ahorro P/F Det. y otro s/ ordinario”, 30.03.2022, entre otros).
Teniendo en cuenta los antecedentes del litigio, se propone confirmar el monto fijado por la anterior sentenciante por considerarlo razonable en atención a las circunstancias del caso (art. 165, CPCCN), con más los intereses fijados en esa oportunidad.
Finalmente, respecto a la procedencia del daño punitivo recuerda la Cámara que se encuentra regulado en el artículo 52 bis de la ley 24.240. Dicho daño constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.
El daño punitivo posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas. Es decir, procurá que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.
Tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional se destacó que esta sanción sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por:
- Dolo o culpa grave del sancionado.
- Obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito.
- En casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva.
Ante lo cual, no todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Pero sí en casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros (esta Sala “Valeije, Elina Alicia c/ Volkswagen SA de ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario”, 6.06.2022).
En el presente caso, entiende la Cámara de Apelaciones que se encuentran reunidos los presupuestos para la aplicación de daños punitivos.
Cabe destacar, en particular, la gravedad de los hechos que dieron lugar a estas actuaciones, que se encuentra vinculada no solo con la naturaleza y relevancia de los derechos afectados —el derecho a la salud y a la vida— sino también al carácter generalizado de los sujetos afectados, en tanto la conducta de la demandada se fundó en una previsión contractual abusiva inserta en un contrato modelo con cláusulas predispuestas. Esto implica que el universo de consumidores afectados por esa práctica contractual ilegítima excede a las partes del presente pleito, afectando a todos aquellos que contraten con la demandada (CNCom, esta Sala, expte. nro. 5559/2018, “Revillard, Rosa Lidia c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 10.12.2021). Además, en el caso, cabe ponderar la protección reforzada que detenta el señor Van Balen Blanken en virtud de ser una persona mayor.
En ese marco, la gravedad del incumplimiento de la demandada adquiere especial relevancia porque implicó desproteger a un adulto mayor, que detenta normativamente una protección reforzada, en una situación de particular desamparo al sufrir una afección médica en un país extranjero.
Además, entiendo que se encuentra comprobado que el incumplimiento de la demandada es producto del dolo o, al menos, de su culpa grave. En efecto, la proveedora pretendió exonerarse de responsabilidad invocando cláusulas contractuales predispuestas por ella que son abusivas e ilegítimas. La inserción de esas condiciones no puede ser producto de un error sino de una decisión de una profesional en la materia, que pretendió desligarse de sus responsabilidades y desvirtuar el contrato en el que el consumidor depositó su confianza a fin de cubrir el riesgo de sufrir un infortunio durante el viaje.
En este sentido, no es ocioso recordar el carácter profesional de la demandada, que la responsabilidad en forma agravada (art. 1725, CCCN) puesto que su superioridad técnica le impone el deber de obrar con óptima prudencia y pleno conocimiento del negocio en beneficio propio y de sus beneficiarios. Tampoco puede soslayarse el rubro en el cual la demandada desempeña su actividad empresarial, que es la asistencia médica de emergencia durante viajes en el exterior. Por ello, las consecuencias que podrían derivar de un hipotético incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad (CNCom, esta Sala, expte. nro. 14731/2012, “Raspo Miguel Ángel y otros c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 2.06.2015).
Por todo lo expuesto, y teniendo en especial consideración la gravedad del incumplimiento, propongo al Acuerdo establecer la multa por daños punitivos en la suma de $800.000.
Conclusión
A través de este fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, mantiene la condena contra la empresa Assist Card, fijada por el juez de primera instancia (pago de los gastos médicos afrontados por el viajero más el pago de $280.000 en concepto de daño moral) pero con el agregado de la procedencia del daño punitivo, determinado en el monto de $800.000.
Si quieren consultar el fallo completo, les dejo un enlace.