Introducción al caso
Todo ello en base a que el demandante adquirió en el sitio web de Despegar una reserva por al alquiler temporario por dos noches en el alojamiento en Santiago de Chile, abonando $665,74 en concepto de comisión de Despegar y que debía pagar $3495,12 directamente al establecimiento. El check-in estaba previsto para el 16 de noviembre de 2018 pero ese mismo día (el de check-in) la agencia le comunicó que el alojamiento contratado no iba a poder prestar el servicio, al día siguiente (17/11/18) se comunicó con el viajero para reubicarlo pero se negó, pues ya se había alojado en otro establecimiento. Hay que precisar que el importe de ese otro alojamiento no le fue reintegrado; y que con la última comunicación, Despegar dio por concluida la contingencia.
El caso se inicia por una demanda de un turista contra la agencia de viajes Despegar, donde reclama la suma de $354.517,58, más intereses. Ante ello, la jueza de primera instancia condena a la agencia a:
- La devolución de $675,74 pagados por el actor a la demandada en concepto de reserva y la suma de $3.841,84 por la diferencia que tuvo que abonar como consecuencia de haberse quedado repentinamente sin el alojamiento contratado, y la erogación que preveía como esperable, que era cubrir en destino la suma ya mencionada de $3.495,12.
- El pago de $150.000 en concepto de daño moral, importe que estima representa un valor que podría compensar actual y adecuadamente al Sr. Herrera por los padecimientos derivados de la situación de marras ya que resultaría suficiente para, por ejemplo, propiciar una mejoría en las comodidades de su hogar, en tanto podría permitirle renovar algunos electrodomésticos o mobiliario.
- Respecto al daño punitivo, rechaza el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de ley 24.240 formulado por la agencia, al considerar que se encuentran reunidos los requisitos establecidos para su procedencia. Estima que Despegar incurrió en una grave inconducta, mostrando un claro menosprecio por los derechos del Sr. Herrera, pues lo indujo a error sobre la eficacia de la reserva cuya comisión le cobró en el acto de la contratación (sin siquiera ofrecerle jamás la devolución de ese dinero), y luego omitió desplegar las acciones necesarias para ofrecerle un alojamiento alternativo, incluso a sabiendas de que, según sus propios dichos, el “overbooking” es moneda corriente. Añade que esa conducta le reportó evidentes beneficios económicos indebidos, pues recibió un importe por un servicio que nunca prestó; y que se empecinó en intentar liberarse de sus deberes como proveedora durante más de dos años, obligando al consumidor a embarcarse en un proceso judicial para lograr la satisfacción de su derecho. Determina la multa civil en la suma de $200.000.
Frente a la sentencia, la agencia apela la decisión, basada en diversos puntos. A continuación se exponen los más importantes:
- Sobre el rol legal de la Agencia, cuestiona el rechazo de la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva opuesta. Entiende la agencia que el demandado debería ser el prestador de servicios de alojamiento, y no ellos.
- En cuanto al daño material, se opone a que se considere el contrato de viaje o turismo como un contrato de consumo apartándose del plexo normativo específico de las agencias de viajes. La jueza incurre en una grave contradicción al interpretar la ley de agentes de viaje N° 18.829 y la ley 19.918 mediante la cual nuestro país adhirió al Convenio Internacional sobre Contratos de Viaje el que establece la responsabilidad subjetiva del intermediario de viajes, ello por cuanto le endilga la responsabilidad objetiva por lo ocurrido en el caso, desconociendo que ha actuado como un intermediario entre el Sr. Herrera y el hotel por él contratado y habiendo cumplido las obligaciones que se encontraban a su cargo en carácter de agencia de viajes. Resalta que a través de la página web de la agencia el usuario puede elegir el proveedor de servicios que más se ajuste a sus necesidades siendo con dichos proveedores con quienes contratan por lo que su parte actúa como una mera agencia de viajes intermediaria, no brinda el servicio ni los organiza. Añade que su responsabilidad debe quedar limitada a las gestiones que efectivamente corresponden por su intermediación y no por la actuación de quien debió proveer el servicio. Insiste en que cumplió con sus obligaciones propias de una agencia de viajes, en su carácter de intermediario, toda vez que arbitró los medios posibles para reubicar al accionantes ante la cancelación de la reserva atribuible exclusivamente al establecimiento hotelero, por lo que el actor debió dirigir su demanda en contra de este último. Rechaza la admisión del rubro daño material en razón de haberse acreditado que el mismo día en que el actor debía hacer el check in le envió un correo electrónico a los fines de solucionar el problema y no al día siguiente como se expone en la resolución impugnada.
- Respecto al daño moral, entiende que no corresponde otorgar pago alguno en concepto de daño moral. Sostiene que los términos empleados por la juez de grado para fundamentar la concesión del rubro son vagos y genéricos y que la suma fijada resulta exagerada en tanto no existen pruebas que justifiquen ningún daño moral. Alega que en la pericia psicológica practicada en autos se determina que no se observa en el demandante la presencia de ningún cuadro patológico a consecuencia del evento de autos. Señala que la resolución apelada luce arbitraria al haberse apartado del informe pericial. Alega que quien invoca haber sufrido un daño moral en materia de responsabilidad contractual debe invocar y probar los hechos que determinan su existencia y la prueba del daño debe ser clara y concluyente. Aduce que la accionante solicitó por este concepto la suma de $20.000 por lo que la sentenciante falló “ultra petita” elevando el monto a una suma muy superior siendo la misma exorbitante.
- Además, rechaza la procedencia y monto fijado por daño punitivo. Señala que este instituto tiene por finalidad compensar a la víctima por la angustia, injusticia y/o herida en sus sentimientos generados por un incumplimiento grave, deliberado y/o negligente y destinado a prevenir actos similares en el futuro, circunstancias éstas que estima no se presentan en el caso dado. En este aspecto argumenta que desde el primer momento que tomó conocimiento de que el hotel no respetaría la reserva confirmada se puso en contacto con el actor primero por teléfono y luego por mail al no poder comunicarse por la primera vía. Señala que jamás hubo incumplimiento en lo que a su gestión le atañe por lo que solicita la revocación de la imposición de una multa en concepto de daño punitivo por no haberse configurado actuación alguna que merezca ser penada.
¿Qué resolvió la Cámara?
Sobre la calidad de intermediario de la agencia de viajes y la injerencia del derecho de consumo.
La actuación que le cupo a la demandada se encuadra dentro de la categoría contratos de viajes y, como subespecie, dentro de los contratos de intermediación de viaje, que se perfeccionan cuando una persona/agente de viaje, el intermediario, tiene el poder de actuar, actúa o pretende actuar en sus relaciones con un tercero (usuario/cliente) por cuenta de otra persona física o jurídica, el representado (que puede ser otra agencia de viajes, o un hotel como en este caso), comprometiendo, ya sea una organización de viaje o prestaciones aisladas que permiten realizar un viaje o una estadía cualquiera. Incluye pues, la actividad del intermediario (agencia de turismo) consistente en recibir y en comunicar proposiciones o en realizar negociaciones por cuenta de otras personas y se aplica, tanto si el intermediario actúa en nombre propio, como cuando actúa en nombre del representado o del usuario y tanto si su actividad es habitual, como ocasional (conf, Cám. Nac. de Apel. Com., Sala A., “Liborio Erena, Jacquelina G. y otro c. Miranda, Natalia S. y otro s/ ordinario”; 19 de abril de 2021).
Las agencias de viaje, se trate intermediarias u organizadoras, han contado desde principios de la década de 1970 con un ordenamiento particular integrado por la ley 18.829 de agentes de viajes, su decreto reglamentario 2182/1972 y la ley 19.918 que receptó la Convención de Bruselas sobre Contrato de Viaje.
Si bien la legislación antes aludida contiene un régimen de responsabilidad en caso de incumplimiento con un factor de atribución de carácter subjetivo la tendencia unánime considera que ello fue modificado por la ley de defensa del consumidor al consagrar un sistema de responsabilidad objetiva, integral y solidaria de todos los proveedores que integran la cadena de comercialización.
Es que si bien la aplicación de la ley 24.240 a los contratos de turismo en un principio fue resistida y cuestionada en base a la evidente contradicción del sistema de responsabilidad provisto por el ordenamiento del consumidor frente a las leyes “especiales” de las agencias, lo cierto es que la raíz constitucional del derecho del consumidor ha provocado que la doctrina y la jurisprudencia no tardaran en reaccionar y catalogar al contrato de viaje como un contrato de consumo.
El criterio jurisprudencial hoy predominante tiende a reconocer la debida protección a los derechos del consumidor de servicios turísticos, según la cual la agencia de turismo asume una intermediación con rasgos propios de una obligación de resultados, especialmente adaptada a la relación de consumo que la compromete a predisponer todos los medios tendientes a asegurar la efectiva concreción del viaje conf. Alegría Héctor – Mosset Iturraspe, “Contratos Conexos – Revista de Derecho Privado y Comunitario”, 2007-2, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 30).
En suma, no puede negarse la calidad de contrato de consumo al celebrado entre las partes, esto es un contrato que celebran un proveedor de bienes y servicios profesionales y un adquirente a título oneroso que contrate para destinar dichos bienes o servicios para consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social.
En cuanto a la devolución de lo abonado y el desencuentro por mail.
Surge de las constancias en la causa judicial que tal reserva fue cancelada por el referido hotel, extremo que fue comunicado vía correo electrónico el mismo día de la reserva. Se demostró a través de la pericia informática practicada en la causa que el turista respondió apenas arribó al aeropuerto de Santiago, sin obtener respuesta satisfactoria alguna.
De hecho, en el último de los mails cursados por el Sr. Herrera a la agencia demandada el día 16 afirma: “Conseguí comunicarme desde mi móvil con despegar Chile, me reconocieron el inconveniente y luego de dos llamadas internacionales de mi parte de casi media hora cada una no me dieron ninguna solución. Me dejaban esperando…. Terminé dándoles mi número para q se comuniquen Son casi las dos de la tarde y mi primera comunicación fue a las 11 Hasta ahora nadie se comunicó conmigo por mail o móvil Una verdadera vergüenza y desconsideración para alguien que frecuentemente utiliza sus servicios Vine a Santiago a dar una conferencia como profesor universitario Termine pidiendo ayuda en turismo que me consiguieron un hotel Me reservo la posibilidad de realizar acciones legales en defensa del consumidor al volver a Argentina Julio José Herrera mingorance”.
De los hechos citados, surge que Despegar.com no solucionó en forma alguna el inconveniente presentado. El turista tuvo que contratar otro hospedaje por su cuenta, extremo que no ha sido controvertido. Por otra parte no ha sido probado que la agencia haya informado de algún modo la posibilidad de la contingencia que en los hechos se produjo, esto es la posibilidad de que el hotel estuviera sobrevendido.
Entiendo que la demandada, en su carácter de vendedor profesional, debe desarrollar una adecuada y diligente conducta, ya sea brindando la información e instrucciones necesarias al cliente acerca del viaje. La responsabilidad de la intermediaria subsiste, aun cuando se acredite que los servicios estaban contratados y que el incumplimiento se debió a la culpa de los respectivos prestadores, en el caso el hotel Citycentro.
El empresario es responsable por la prestación comprometida y debe poner todo su esfuerzo y diligencia en caso de hechos ajenos a su voluntad, pero no por ello imprevisibles, que impidan el cabal cumplimiento de lo comprometido, para procurar de los obligados y mediante su gestión como representante de sus clientes, que se les brinden alternativas que les puedan proporcionar soluciones idóneas ante los inconvenientes que se puedan presentar.
Ello en razón de haber asumido una obligación que incluía o se integraba, con prestaciones de terceros, cuyas actividades eran coordinadas para el cumplimiento del servicio prometido al viajero, y cuya prestación ha asegurado (arg. analog. art. 1631 Cód. Civil, conf. Farina, Juan, “Contratos Comerciales Modernos”, Ed. Astrea, 2005, p. 407/10, citado en CNCom. Sala A, in re, “Favale”).
Respecto al daño moral.
Recuerda, la Cámara, que el daño moral constituye aquella especie de agravio por la violación de alguno de los derechos inherentes a la personalidad; o sea, de esos derechos subjetivos que protegen como bien jurídico, las facultades o presupuestos de la personalidad: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, etc., todo lo cual se resume en el concepto de “seguridad personal”, y el honor, honra, sagrados afectos, etc., o sea en una palabra las “afecciones legítimas”.
Destaca que existe consenso tanto en la doctrina como en la jurisprudencia en calificar como “resarcitoria” la naturaleza del daño moral, considerando que la reparación pecuniaria de sufrimientos físicos y de padecimientos espirituales es, en definitiva, una imperfecta compensación de una mortificación psicofísica con una suma de dinero destinada a dar satisfacciones a la víctima que la ayuden a sobrellevar aquellos aspectos negativos que el hecho dañoso ha dejado en su vida de modo permanente o no (Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, Marcos Lerner – Editora Córdoba, Bs. As., 1980, p. 212).
En materia de daño moral no siempre es posible producir una prueba directa sobre el perjuicio causado, pues la índole espiritual y la subjetividad del menoscabo suele ser insusceptible de tal forma de acreditación. Zavala de González nos dice que en tal situación nadie sostiene que la prueba del daño moral debe versar sobre lágrimas vertidas, ni que se requiera un peritaje psicológico para acreditar la efectiva alteración espiritual del afectado. Es decir, por propia naturaleza de aquel, es especialmente idónea una evaluación presuncional: a partir de contextos fácticos que permitan inferirlo, acordes con patrones de regularidad y normalidad de la vida (Zavala de González, Matilde, “El proceso de daños y estrategias defensivas”, Rosario, Juris, 2006, p. 241).
La agencia demandada resiste su procedencia a base a la prueba pericial psicológica practicada en la causa la que da cuenta que el accionante no padece daño psicológico. Pero tal circunstancia no obsta a la procedencia del rubro en trato puesto que corresponde distinguir el daño moral, cuya reparación fuera peticionada en autos, del daño psicológico que no fuera objeto de reclamo, entendiendo por este último la perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente (cfr. Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, 2ª “Daños a las personas”, p. 231, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1996.
En punto al nuevo régimen instaurado por el Cód. Civ. y Comercial que unifica la responsabilidad contractual y extracontractual en el artículo 1716, se ha dicho que “da por finalizada la discusión retrógrada que desconocía la aplicación del daño moral en el caso de incumplimiento obligacional, teniendo en cuenta la presencia del verbo “podrá” en el art. 522 del Código de Vélez, afortunadamente eliminado de la nueva codificación” (conf. Ritto, Graciela, “Sistema de Defensa del Consumidor: Paradigmas del nuevo Código y de las leyes 26.993 y 24.240”, 1ª edición, Buenos Aires, 20XII Grupo Editorial, 2016, p. 75 y ss.). Y en especial referencia al ámbito de defensa del consumidor la autora citada expresa: “Nos interesa destacar que la defensa del consumidor se abre en dos campos: el de los derechos patrimoniales (la seguridad de no sufrir un daño, los intereses económicos, la libertad de elección, el trato equitativo y digno) y el de los derechos personales (la protección de la salud y la seguridad de no sufrir menoscabo en esta o en la vida), en tanto que el derecho a la información adecuada y veraz, resguarda tanto los derechos patrimoniales como los personales. Y, fundamentalmente, que la vulneración de los derechos patrimoniales, como la de los personales, da lugar a indemnización por daño moral, que en muchos de los casos asume el carácter de autónomo”.
De los antecedentes reunidos en el expediente, resulta perceptible la configuración de este perjuicio. En el caso es dable presumir la incómoda y frustrante situación que el demandante debió atravesar al haber sido cancelada su reserva intempestivamente el mismo día en el que debía realizar el check in habiendo tomado conocimiento de dicho contratiempo en oportunidad de haber arribado al aeropuerto. En lugar de empezar a disfrutar de su estancia en Santiago debió solucionar el inconveniente de falta de hotel buscando alojamiento por sus propios medios dado que la demandada no le brindó ninguna solución.
En relación a su cuantificación, la agencia de viajes solo invoca que la sentencia concede un monto mayor al peticionado fallando ultra petita. Advierto que no le asiste razón.
En este sentido destaco que la Corte de la Nación sostiene que se vulnera el principio de congruencia cuando se conceden rubros que no fueron peticionados por cuanto de esta forma se impide a la demandada a ejercer su derecho de defensa, pero no cuando se concede un monto mayor. Así ha dicho que “el principio constitucional de la reparación integral no justifica que sean sorteadas explícitas normas procesales que determinan el preciso alcance de la competencia apelada y que hace a la tutela de la defensa en juicio. Es que el principio procesal de congruencia, de raigambre constitucional, resultaría vulnerado si la sentencia que establece la indemnización decidiese respecto de una partida que no fue incluida en el escrito de demanda como objeto de la pretensión deducida” (CSN, 24/08/1995, “P. F. F. c. Empresa de Ferrocarriles Argentinos”, LA LEY, 1995-E, 17).
Del daño punitivo.
Sí aprecio que debe ser admitida la queja referida a la admisión del daño punitivo. Dispone el art. 52 bis de la ley de defensa al consumidor que “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Este instituto tiene por fin sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber cometido un hecho particularmente grave y reprochable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo (conf. Kejelmajer de Carlucci, Aída R., ¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?, p. 88, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXXVIII, 1993, N° 31, Buenos Aires, 1994).
Es decir, que se trata de una reparación que se otorga a la víctima por sobre la indemnización de daños efectivamente sufridos por ésta, con la idea de:
- castigar la conducta antijurídica particularmente grave del dañador,
- prevenir otras que pudieran suscitarse en el futuro.
Conforme una interpretación literal de la citada disposición para la aplicación de la multa civil se requiere simplemente un incumplimiento legal o contractual por parte del proveedor de bienes o servicios, sin necesidad de indagar si ha actuado con un determinado ánimo subjetivo (dolo o culpa grave).
Además de la antijuricidad de la conducta, debe comprobarse que ha existido un propósito deliberado de obtener un rédito, con total desprecio al usuario; o que el hecho haya sido extremadamente injusto, y con una total ignorancia de la integridad o dignidad humana (conf. Brun, Carlos, “Sobre los daños punitivos. A propósito del destino de la multa”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 2017, Rev. 286).
Dicho todo ello, la conducta de la agencia demandada no puede ser catalogada en forma alguna de intencional o gravemente negligente. No se ha demostrado en modo alguno que su accionar hubiera respondido a un cálculo de probabilidades económicas que le sugerían actuar del modo en que lo hizo, por ser económicamente más rentable que conducirse como debió haberlo hecho.
Tampoco considera que en el caso medie una particular gravedad del hecho lo suficientemente importante, o trascendental que amerite la imposición de una sanción como la aquí analizada, tanto desde la perspectiva de los daños concretos padecidos por el demandante, como desde la visión de reprochabilidad del acto en sí mismo.
En razón de ello considera la Cámara que la sentencia en este aspecto debe ser modificada, rechazándose el daño punitivo.
En suma, la Cámara resuelve mantener la condena a la agencia de viajes, impuesta en la 1º instancia, salvo en lo atinente al daño punitivo en cuyo caso se determinó su improcedencia.
Opinión
Llama, aún, la atención que se pretenda desconocer el alcance del derecho de consumo en los contratos de servicios turísticos. Puedo comprender la necesidad de proponer cambios, pero los profesionales del derecho no podemos desconocer que el derecho consumeril se inserta de lleno en los contratos de servicios turísticos, a excepción de los contratos de transporte aéreo, en cuyo caso la intromisión de este derecho es de carácter supletorio, frente a las normas que conforman el derecho aeronáutico.
Otro aspecto que encuentro alarmante es que no se advierta que el Convenio Internacional sobre Contratos de Viaje, el cual ha sido adherido por nuestro país por ley 19.918, ha sido dejado de lado por la Argentina hace ya más de 12 años. Para ser exactos, se denunció el 16 de diciembre de 2008 y la efectiva salida de nuestro país, de dicho Convenio, se efectiviza al año siguiente (16 de diciembre de 2009).
Por otro lado, se observa el criterio respecto al daño punitivo, el cual procede frente a hechos de gravedad y no de mero incumplimiento por culpabilidad. Algo que mayormente, los abogados que representan a los viajeros solicitan indiscriminadamente, sin criterio alguno respecto al hecho en cuestión.
Quienes prefieran dar una mirada al fallo completo, les dejo la información adecuada para su búsqueda:
- Tribunal: Cámara 5a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza.
- Fecha: 08/08/2022
- Partes: Herrera Mingorance, Julio Jose c. Despegar Com AR S.A. s/ daños y perjuicios
- Cita: TR LALEY AR/JUR/101716/2022