Introducción
Antes que nada, me interesa poner en claro lo que entendemos sobre los tan mencionados Decretos de Necesidad y Urgencia. Aclaremos que no se trata de un abuso (me refiero al medio) sino más bien de un acto excepcional, previsto en la Constitución (en adelante CN) y dentro de las facultades del presidente, regulado en su artículo 99, inciso 3 y por la ley 26.122.
Dicho esto, también es relevante destacar que los llamados Decretos de Necesidad y Urgencia (en adelante DNU) poseen requisitos a cumplir, veamos cada uno de ellos:
1 Excepcionalidad
La excepcionalidad deviene de la misma CN, en su artículo 99, inciso 3, 1º párrafo, cuando determina como regla que “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Pero toda regla tiene una excepción, o excepciones como en este caso.
Es decir, sólo podrá dictar un DNU cuando ocurran circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia. Tal y como se expresa en el 2º párrafo del artículo antes citado.
Entonces, el contexto por el cual se dice un DNU debe estar enmarcado en una situación excepcional, y que amerite no poder esperar los tiempos normales que demanda la actuación de los legisladores al dictar una ley. Como sostiene Ekmekdjian (2016) se tratan de circunstancias excepcionales, una especie de emergencia, que no tiene habitualidad.
Para ser claro, que tal situación no se trate de una cuestión ordinaria (en el sentido que regularmente ocurre) sino de una cuestión de emergencia y, además, que no pueda tolerarse los tiempos que incurre la labor legislativa. Por ejemplo, esperar la propuesta de un diputado o senador (según el caso), el tratamiento por la comisión específica y luego el debate en el recinto respectivo, para luego repetir la operatoria en la cámara restante, a fin de obtener la necesaria aprobación por ambas cámaras.
2 Formalidades
El DNU debe ser firmado no sólo por quien ejerza la presidencia, sino también por el jefe de gabinete de ministros y los ministros.
3 Temas que no puede abordar
La misma CN precisa que de ninguna manera el DNU puede tratar temas como los tributos (impuestos, tasas y contribuciones), materia de derecho penal, cuestiones electorales y de partidos políticos.
Sobre este punto, me permito opinar que claramente los dos primeros temas tienen un correlato de imperio de la ley, custodiando las garantías constitucionales de las personas. Ahora, en lo que respecta a los dos últimos, se advierte una clara intención de proteger los intereses que sólo le interesan a los políticos. Es más, como dice Ekmekdjian (2016) “Lo más lógico hubiera sido que se ampliará la prohibición, por ejemplo, a los temas de derecho privado, civil, comercial, laboral, etcétera”.
Control del Poder Legislativo sobre los Decretos de Necesidad y Urgencia
De acuerdo con la CN el Jefe de Gabinete debe someter el DNU al conocimiento de la Comisión Bicameral Permanente en los próximos diez días, cuya misma comisión debe elevar al despacho de ambas cámaras, en un plazo de diez días también, para que procedan con su tratamiento y dicten una ley, con régimen de mayoría absoluta.
Como expresan los artículos 18, 19 y 20 de la ley 26.122, si el Jefe de Gabinete no cumple con su plazo, la Comisión se abocará de oficio a su tratamiento. Y en el supuesto que la referida Comisión sea quien no cumple con su plazo de entrega del dictamen sobre el DNU, las Cámaras se enfocarán al expreso e inmediato tratamiento de dicho decreto.
Aclarado ello, y en el supuesto que la Comisión Bicameral efectivamente presente un dictamen, sobre el DNU, al plenario de ambas Cámaras, éstas deben darle inmediato y expreso tratamiento. Para ello cada una de las Cámaras lo tratarán y deberán pronunciarse expresamente (no tácitamente, como indica el art. 82 de la CN) sobre el rechazo o la aprobación del DNU, sin posibilidad de introducir enmiendas o agregados. En el caso que el Congreso se manifieste con su rechazo, se considera al DNU como derogado para los efectos jurídicos.
Por su parte, de la lectura de la CN como de la ley 26.122, no se observa que sucedería si una Cámara aprueba el DNU y la otra no. Ante ello se podría interpretar que, de acuerdo al artículo 82 de la CN, se necesita una expresión clara y concreta de ambas cámaras, por lo que en tal caso podría inferirse que el acuerdo de una sola Cámara, sea Diputados o Senadores, avale una posición de conformidad por parte de todo el Congreso. Ello tiene más sentido si se lo considera frente al mismo artículo 99, último párrafo del inciso 3º, de la CN cuando requiere que “una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.
Es más, arguye Gelli (2006) que el DNU debe estar aprobado tanto por la Cámara de Diputados como por la Cámara de Senadores para considerar que hay voluntad del Poder Legislativo en ratificar dicho DNU. Distinto sería en el caso que las cámaras no traten el DNU. Pues, según sostiene la autora referida, allí no habría una evidente voluntad, por parte del Congreso de la Nación, en ratificar el tan mentado DNU.
En relación a todo lo dicho, es fundamental mencionar a la Comisión Bicameral, la que debería estar compuesta mitad por miembros de la Cámara de Diputados y la restante mitad por miembros de la Cámara de Senadores. Sus integrantes deben ser elegidos por los miembros de la Cámara respectiva, pero respetando la proporción de las representaciones políticas. Y cada dos años (momento en que se renueva parte de los legisladores) se debe actualizar la composición de la Comisión, a fin de respetar la proporción de minorías y mayorías.
Dicho ello, y de conformidad con la ley 26.122, se aprecia que la Comisión Bicameral se integrará por ocho (8) diputados y ocho (8) senadores, designados por sus respectivos presidentes de cámara, a propuesta de los bloques parlamentarios respetando la proporción de las representaciones políticas.
Ahora bien ¿qué debería hacer la Comisión? En primer lugar, revisar si el DNU fue dictado de acuerdo a lo previsto en la CN. Es decir, si cumple con los puntos antes mencionados (urgencia, formalidades, temas que no puede abordar) y en función de ello, emite un dictamen, el cual no será vinculante para las Cámaras cuando realicen su tratamiento y, eventualmente, lo aprueben.
El Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023 en la órbita del Turismo
Bien, como primer aspecto, al leer los considerando del decreto rápidamente se advierte el contexto social y económico que atraviesa el país como base de la excepcionalidad. Tal y como se aprecia, por ejemplo en estos dos párrafos:
- «Que la REPÚBLICA ARGENTINA se encuentra atravesando una situación de inédita gravedad, generadora de profundos desequilibrios que impactan negativamente en toda la población, en especial en lo social y económico.
- Que la severidad de la crisis pone en riesgo la subsistencia misma de la organización social, jurídica y política constituida, afectando su normal desarrollo en procura del bien común».
Y en ese marco, el DNU propone una gran batería de decisiones, en muy diversas áreas, entre ellas: turismo, tanto de manera directa como indirecta. Veamos
1 Derecho laboral
Respecto a las indemnizaciones, se deroga la ley 25.323 que determinaba un incremento del doble de las indemnizaciones que correspondan ante un despido directo sin causa o un despido indirecto, cuando al momento del despido no estaba registrada la relación, o sí lo estaba pero de manera deficiente. Por tanto, no corresponden tales incrementos. Tampoco se deberá aumentar en un 50% los montos indemnizatorios, cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas por ley y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales (art. 55 del DNU).
Se espera una próxima reglamentación, por parte del Poder Ejecutivo, que disponga una forma de registración de los trabajadores, la cual deberá ser simple, inmediata, expeditiva, y realizarse a través de medios electrónicos (art. 59 del DNU).
Ante ello, eventualmente, los trabajadores podrán denunciar la falta de registración por medio electrónico, ante la Administración Federal de Ingresos Públicos o ante las autoridades administrativas del trabajo de las provincias, incluyendo a la Ciudad de Buenos Aires (art. 61 del DNU).
Por otro lado, en cuanto a la presunción de una relación laboral y con todo lo que ello implica, se sustituye el art. 23 de la ley 20.744 por el siguiente:
“Presunción de la existencia del contrato de trabajo. El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que, por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrara lo contrario.
La presunción contenida en el presente artículo no será de aplicación cuando la relación se trate de contrataciones de obras o de servicios profesionales o de oficios y se emitan los recibos o facturas correspondientes a dichas formas de contratación o el pago se realice conforme los sistemas bancarios determinados por la reglamentación correspondiente. Dicha ausencia de presunción se extenderá a todos los efectos, inclusive a la Seguridad Social.”
Lo que se destaca es el segundo párrafo donde se aprecia la voluntad del Poder Ejecutivo en librar del alcance del derecho laboral a las contrataciones de obra o de servicio, reguladas por el Código Civil y Comercial de la Nación en las que prima un vínculo de independencia, y no de dependencia, como característica esencial de los contratos laborales, reflejadas en las dependencias: económica, jurídica y técnica (art. 68 del DNU).
Otro cambio se trata del periodo a prueba, del cual pasamos de un periodo de tres (3) meses a uno de ocho (8) meses. Es decir, durante ese periodo la relación laboral debe estar registrada y cumpliendo con todas sus obligaciones, entre ellas la de registro, pero habilita al empleador a terminar la relación sin afrontar el pago de la carga indemnizatoria, como por ejemplo: antigüedad, preaviso, etcétera (art. 71 del DNU).
A partir de ahora, no se supone la aceptación del pago de la afiliación sindical, y además cargos relacionados con la actividad de los sindicatos, sino que se debe requerir un consentimiento explícito del empleado autorizando el mismo (art. 73 del DNU).
Entre las causas de injuria (lo que justificaría un despido directo o uno indirecto) se agrega la participación en bloqueos o tomas de establecimiento. Y se aclara que se presume que existe injuria grave cuando durante una medida de acción directa: a) Se afecte la libertad de trabajo de quienes no adhieran a la medida de fuerza, mediante actos, hechos, intimidaciones o amenazas; b) Se impida u obstruya total o parcialmente el ingreso o egreso de personas y/o cosas al establecimiento; c) Se ocasionen daños en personas o en cosas de propiedad de la empresa o de terceros situadas en el establecimiento (instalaciones, mercaderías, insumos y materias primas, herramientas, etc.) o se las retenga indebidamente (art. 80 del DNU).
En relación a las indemnizaciones por antigüedad, se agrega que mediante convenio colectivo de trabajo, las partes podrán sustituir el presente régimen indemnizatorio por un fondo o sistema de cese laboral cuyo costo estará siempre a cargo del empleador, con un aporte mensual que no podrá ser superior al 8% de la remuneración computable (art. 81 del DNU).
Se considerará agravamiento indemnizatorio por despido motivado por un acto discriminatorio, lo que equivale a aumentar en un 50% la indemnización por antigüedad pertinente. Será considerado despido por un acto de discriminación aquel originado por motivos de etnia, raza, nacionalidad, sexo, identidad de género, orientación sexual, religión, ideología, u opinión política o gremial (art. 81 del DNU).
En cuanto a las asociaciones sindicales, se determinan conductas prohibidas y serán consideradas infracciones muy graves: a) Afectar la libertad de trabajo de quienes no adhieran a una medida de fuerza, mediante actos, hechos, intimidaciones o amenazas; b) Provocar el bloqueo o tomar un establecimiento; impedir u obstruir total o parcialmente el ingreso o egreso de personas y/o cosas al establecimiento; c) Ocasionar daños en personas o en cosas de propiedad de la empresa o de terceros situadas en el establecimiento (instalaciones, mercaderías, insumos y materias primas, herramientas, etc.) o retenerlas indebidamente (art. 88 del DNU).
Otro cambio ocurre con la modalidad llamada teletrabajo, o trabajo a distancia, donde ahora el cambio de la forma presencial al teletrabajo quedará sujeto al acuerdo de la parte empleadora y la parte trabajadora, y lo mismo sucederá para revertir esto, siempre que existan en las instalaciones de la empresa las condiciones para que la persona pueda retomar su trabajo en forma presencial. Es más, de acuerdo a las necesidades propias del puesto de trabajo, también se podrá revertir la modalidad de teletrabajo por la modalidad presencial, en los supuestos en que las propias características de la actividad así lo requieran (art. 93 del DNU).
Por otro lado, respecto a los trabajadores independientes, se plantea un cambio sustancial para los casos en que se necesite colaboradores, también independientes. Recordemos que la tan mencionada independencia es una característica propia de los contratos de obra o de servicio y no se relacionan en lo absoluto con los contratos laborales, donde allí prima una relación de dependencia. Bueno, en relación a este punto, como dice el art. 96 del DNU, el trabajador independiente podrá contar con hasta otros cinco (5) trabajadores independientes para llevar adelante un emprendimiento productivo y podrá acogerse a un régimen especial unificado que al efecto reglamentará el Poder Ejecutivo Nacional. Pero la relación jurídica entre ellos estará basada en una relación autónoma, sin que exista vínculo de dependencia entre ellos, ni con las personas contratantes de los servicios u obras, e incluirá, tanto para el trabajador independiente como para los trabajadores colaboradores, el aporte individual de una cuota mensual que comprenda Previsional, al Régimen Nacional de Obras Sociales y Sistema Nacional del Seguro de Riesgos del Trabajo, en las condiciones y requisitos que establezca la reglamentación.
Ahora, desde un costado indirecto al turismo, y en referencia a las medidas de fuerza gremial, se plantean cambios donde ahora los trabajadores podrán ejercer su derecho de huelga, pero deberán garantizar una cobertura igual o superior al 75% de la prestación normal. Y ello alcanza a muchas actividades, en las que respecto del turismo se destacan: el transporte (con especial referencia al Transporte marítimo, fluvial, terrestre y subterráneo de personas), la aeronáutica comercial y el control de tráfico aéreo y portuario; incluyendo balizamiento, dragado, amarre, estiba y remolque de buques y los servicios migratorias y aduaneros. Seguramente esta medida, en algunos sectores causará opiniones controvertidas o extrañeza, pero lo cierto es que los derechos consagrados en la CN son relativos, lo que implica que el Estado, en aras de perseguir un bien común, podrá regularlos. Y este es el caso, que conforme a mi opinión beneficiará a la actividad turística y, principalmente, a los viajeros (art. 97 del DNU).
2 Derecho Civil y Comercial
En esta Argentina que hasta hace un breve período supo convivir con distintas cotizaciones de las divisas frente al peso argentino, y las circunstancias que ello acarrea para quienes acordaban obligaciones medidas o referidas en alguna divisa (por ejemplo: dólar americano) también se aprecian cambios. Ahora, quien se haya obligado a entregar sumas de dinero, deberá entregar dicha suma y en la moneda pactada, para considerar que se ha cumplido con la obligación. Ya no se podrá , unilateralmente, reemplazar al peso como moneda para cumplir con la obligación (arts. 250 y 251 del DNU).
Por otro lado, se plantea una amplia libertad de las personas en dar el contenido que acuerden en sus contratos. Pero dicha libertad estará limitada por la obligación de mantenerse dentro de los límites impuestos por la ley o el orden público (art. 252 del DNU).
En materia de alquileres, considerando el caso de los alquileres temporarios, se prevé una libertad sustancial en que las partes puedan acordar el plazo que estimen. Y en en el caso que no hayan pactado un plazo, se entenderá que ello será de acuerdo a los usos y costumbres del lugar. Y respecto al pago, se podrá acordar con libertad de elección de la moneda, a lo cual se aplican las precisiones antes mencionadas sobre las consideraciones de las obligaciones de dinero y el respeto sobre la elección de las partes con relación a una u otra moneda. Es decir, si se pactó el pago en euros, no se podrá pagar con otra moneda que no sea euro (arts. 256 y 257 del DNU).
3 Turismo
A través de los artículos 348, 349 y 350 del DNU se derogan las leyes 18.828, 18.829 y 26.356. Tengamos en cuenta que las derogaciones implican que dejan sin efecto legal una norma jurídica. A los fines prácticos, es como que dichas leyes dejaron de existir, por tanto todo lo que exigían deja de ser obligatorio. Recordemos que la misma CN en su art. 19, última parte, dice “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Al no haber norma legal, no hay obligación de cumplir con lo que antes sí.
Conclusiones sobre las derogaciones de las leyes 18.828, 18.829 7 26.356
Sin perjuicio de las diferentes miradas que los distintos profesionales del derecho podemos proponer, me atrevo a compartir mi visión frente a esta batería de derogaciones que, también, alcanza a tres normas del turismo.
En relación a la ley 18.828 debo decir que desde hace muchísimo tiempo se trataba de una ley que no tenía efectos legales de momento ya que su propuesta (regular la actividad de alojamientos turísticos) era inconstitucional. Sucede que al cruzar el artículo 75, inciso 13 y el artículo 121, ambos de la CN, rápidamente podemos advertir que la regulación de los alojamientos turísticos era, y lo es, una facultad propia de las provincias (no olvidemos sumar a este conjunto a la Ciudad de Buenos Aires) y la cual no ha sido delegada a la nación. Es decir, esta derogación sólo vino a corregir, formalmente, una cuestión jurídica con dicha ley.
Por otro lado, la derogación de la ley 18.829 cambia el asunto. Dicha ley regulaba a las agencias de viajes, a las cuales las identificada como personas (jurídicas o humanas) que realizaban alguna de las actividades que refería en su artículo 1º, como por ejemplo: intermediar en la oferta de servicios de transporte y/o de alojamiento turístico, organizar viajes, excursiones, asistir a viajeros, representar a otras agencias del exterior en el país. Y en función de ese objetivo proponía una serie de obligaciones, como la de registrarse y contar con un idóneo en turismo (personal técnico o licenciado en turismo, registrado como tal en el registro que llevaba la Federación Argentina de Asociaciones de Empresas de Viajes y Turismo. Bien, a partir de ahora quien desee realizar alguna actividad que implique la intermediación entre los viajeros y la oferta de servicios turísticos, ya podrá hacerlo de manera simple e inmediata, sin necesidad de registrarse como tal.
¿Ello implica que las agencias dejan de existir? A mi criterio no, para nada. Pero sí abre un campo de competitividad donde quien quiera intervenir en este segmento podrá hacerlo sin más trámites administrativos, a excepción de aquellos que se relacionan a cuestiones impositivas y comerciales, como por ejemplo darse de alta en AFIP.
Ahora bien, considero que la mejor propuesta no era la derogación sino más bien una actualización de la ley 18.829, y sus normas complementarias. Es decir, una propuesta que agilice el proceso de registro de los agentes de viajes, pero a la vez que se actualice en cuanto a las diferentes opciones de impulsar una agencia de viajes y que, por sobre todo, proponga un sistema de garantías sobre la contratación que los viajeros realizan con dichas agencias.
Tengamos presente que el llamado seguro de caución, regulado en el artículo 6º de la ley 18.829 y también del Decreto 2182/1972, sólo garantiza el pago de las eventuales multas que podría fijar el organismo de control. En suma, no servía como instrumento de respaldo ante futuros reclamos de los viajeros.
Además, no comparto la consideración que se hizo de las agencias de viajes sobre un monopolio, como expresó el Presidente de la Nación en su discurso por cadena nacional. De hecho, no advierto que exista un monopolio, con lo que ello implica, a excepción del turismo estudiantil donde únicamente pueden intervenir agencias de viajes habilitadas como tales y con un certificado especial en turismo estudiantil. Pero ello se debía a un aspecto singular, que históricamente fue mutando desde un enfoque protector del pasajero (alumnos que en su gran mayoría son menores de edad) hacia una mirada cuidadora del aspecto contractual con la implementación de la famosa «cuota cero». Pero fuera de ese aspecto, insisto, no advierto un monopolio de las agencias de viajes.
Por ende, el hecho es que ahora cualquiera podría intervenir en el mercado tal y como lo hacen los agentes de viajes, y ello incluye al turismo estudiantil. Esta situación puede representar un riesgo, más que nada en posibles estafas o nulo respaldo económico y financiero ante futuros inconvenientes legales con los viajeros. Ante esto, seguramente alguien opinará que tal riesgo ocurría antes. Sí, puede ser, quizás en menores proporciones, pero insisto en que el yerro del seguro de caución no implica que podría mejorarse con otro esquema de cobertura o garantías.
Por último, tenemos la ley 26.356 y que como tal propiciaba un registro, y su consecuente obligación de inscribirse, para los que intervienen en la modalidad de tiempo compartido. Dicha operatoria se trata de una actividad, con mucho auge nacional en la década de los ́ 90, derivada de la esencia del alojamiento turístico. Es decir, la propuesta se basaba en asegurar al cliente un periodo de tiempo en el cual disfrutaría de una estadía vacacional en un alojamiento turístico con diversos servicios accesorios.
Pero al tratarse de una modalidad asociada al alojamiento turístico ¿cuál es el basamento legal para que sea la Nación y no la provincia la que regule tal registro? Como dije antes, de acuerdo a los artículos 75, inciso 13 y 121 de la CN, considero que la Nación se extralimitó en sus facultades regulatorias al abordar una actividad jurisdiccional. En suma, la derogación de la ley 26.356, desde otro costado, también vino a corregir, formalmente, una cuestión jurídica con dicha ley, tal y como ocurre con la ley 18.828.
Referencias bibliográficas
- Ekmekdjian, Miguel Ángel. Tratado de derecho constitucional. 3º ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016. v. 4. ISBN 978-950-20-2754-8.
- Ekmekdjian, Miguel Ángel. Tratado de derecho constitucional. 3º ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016. v. 5. ISBN 978-950-20-2755-5.
- Gelli, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina: comentada y concordada. 3º ed. Buenos Aires: La Ley, 2006. ISBN 978-03-0617-9.
- Sabsay, Daniel A. Manual de derecho constitucional / Daniel A. Sabsay. – 2º ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2022. ISBN 978-987-03-4381-3.